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股票代持如何操作(股权代持实务中的操作)

作者介绍

谢莲坤,女,北大法学院本科、硕士。自2006年始,进入北京市竞天公诚律师事务所,从事律师业务。现为中关村某高科技公司法务总监。


股票代持如何操作

股权代持在司法上确立有效的地位,但在工商、税务的操作中,因牵扯到对其他股东的利益、税收的缴纳等,不可避免遇到一些尴尬。对于有意安排此类操作的当事人,建议在充分了解其中的风险后,再做判断。

一、司法上合同有效

2010年12月6日通过的《中华人民共和国公司法》司法解释三中,就股权代持在司法上确立了其有效的地位。

司法解释的第二十四条规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。”

基于该条司法解释,在实际出资人与名义股东之间发生争议时,法院可以确定双方之间合同的有效性。不过,也需要当事人在安排股权代持时,有一系列协议作为支撑。

股票代持如何操作

首先,签署代持协议,明确实际出资人的出资义务及对应享有的权利,名义股东的代持义务,及对应享有的权利。清晰的代持协议可以避免被认定为双方之间的借款安排,而不是股权代持安排,两者的性质完全不同,享有的预期收益也相差很多。股权代持,实际出资人对最终投资的企业有股权收益、存在股东权利及义务,既要承担出资资金无法收回的投资失败的损失和风险,也有权利接受高额投资回报。但如果是借款协议,则实际出资人只能享有本金及对应利息的回报,同样也不会存在本金无法收回的风险(除非另一方破产无力清偿)。基于股权代持协议的安排,双方之间还需要保留打款凭证,以作为双方切实执行了代持安排的证据。

其次,为避免实际出资人及名义股东均希望还原实际股东,但无法得到其他股东的同意,不能进行工商变更的尴尬。在安排股权代持时,需要公司的其他股东有一份协议、决议或类似的文件,知悉并认可该代持安排。如司法解释第二十四条规定:“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”也就是,届时如果未得到其他股东半数以上同意,在法院层面就无法判决公司有义务去办理相关变更手续。而一般而言,各方基于友好合作,在一开始有代持安排,相关各方都比较容易理解及配合。如果等到发生争议及纠纷,有利益冲突时,再去补手续,基本无法得到各方支持。

再次,如果代持双方是自然人,建议该类代持安排通知了双方的配偶,且得到了各自配偶的明确书面同意,或者各自配偶在代持协议对应的位置已签署同意。由配偶对夫妻双方共同财产的认可,以及对存在某种关系的一致确认,可以避免后续发生争议时增加复杂度。比如若名义股东的配偶坚持认为不存在代持,而是家庭资产进行了出资,实际出资人与名义股东之间签署的协议,是名义股东转移夫妻共同财产等,整个案件的复杂度明显增加。

二、工商变更的尴尬

前述规定及种种措施,仅仅是在各方发生争议及纠纷并诉诸法院解决时,于司法层面的确认。但实务中,很多情况下,双方仅是为还原出资实质,或者即使有争议及纠纷双方希望解除代持安排,进行工商变更。

工商变更时,代持协议并不是支持变更的依据,本质上,从一个工商登记的股东(名义股东)变更到第三人(实际出资人),需要按照股权转让予以办理。实际出资人如果本就是公司的股东之一,根据公司法及一般公司章程的规定,得到股东会决议及其他股东的配合还相对简单。但基本上,实际出资人都是公司现有股东之外的第三人,要顺利完成这次转让,基于有限责任公司的人合性,必须得到其他股东的同意。在司法解释中,其他股东过半数以上同意即可,但在工商实务中,可能还不仅仅如此,需要根据之前签署的公司章程、股东协议具体分析。有的公司章程对外部转让设定了极其严格的限制条件,如设定受让的顺位、设定高于一半以上股东甚至是全体股东同意的条件等等。

所以,为避免无法完成工商变更登记,在设定代持安排时,不能仅仅由实际出资人、名义股东双方达成一致意见即可,双方与公司的其他股东之间签署一份协议、决议或类似的文件,由所有其他股东(包括其承继者)知悉并认可该代持安排,就是必须的。

三、税务上的处理

各方代持安排的目的如果是避税,建议各方不进行该类操作。既然是代持,名义股东就不能承担因代持引发的税负,税务承担主体是实际出资人。不过如果还没有实现切实收益的部分,要去缴纳税款,对于实际出资人、名义股东以及知悉存在代持安排有代扣代缴义务的公司来说,就不得不引起重视。

实务中,当出资被投资企业时,是按照1:1原值或者很低的价格购入股权,但随着被投资企业业务的发展壮大,不断吸收新的投资者进入,且每次融资都是高溢价时,此时如果要解除代持,如何处理税务问题。因为如果不解除代持,保持现状,可能各方都不交税。而如果解除代持,进行股权转让及变更,鉴于实际出资人对应持有的股权已大幅度增值,但这个增值又属于账面上,暂时无法实际进行分配,是否要按照增值差额交所得税。对这一问题,在代持双方都是自然人时已暴露出来,工商变更的前置手续是税收缴纳,而税务局在平衡转让价格时,就会审核转让价格的合理性,原值转让的可能性基本不存在,对于实际出资人,就存在因税收的实际缴纳引发资金占用。所以,进行代持安排时,这一风险需要关注,从而进一步决策是否进行代持。

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